Ⅰ.요청의 배경
1945년, 2차 세계대전 중 일본의 히로시마와 나가사키에 핵폭탄이 투하된 후 지역적으로 비핵지대화를 통한 핵무기 사용에 대한 규제와 핵군축과 관련한 규제는 존재하지만 아직까지 핵무기 사용에 대한 현실적인 국제법의 규제가 전무한 실정이다.
핵폭탄이 투하될 당시에 히로시마와 나가사키에 거주하던 일본인 생존자들이 증언하는 것 처럼 핵무기의 위력은 가공할만한 것으로 인류의 생존권을 근본적으로 위협하는 것으로 여겨진다.
그러함에도 불구하고 핵보유국 (미국, 러시아, 영국, 프랑스, 중국,) 들은 핵무기를 폐기하지 않고 있는 실정이다.
이러한 핵군비 경쟁에 대하여 핵비보유국들 뿐만 아니라 다양한 비정부간기구(NGO)들이 우려를 계속적으로 표명하였고 국제연합 총회(U.N. General Assembly)도 결의 1653(XVI)4), 결의 36/1005), 결의 38/756) 등을 통하여 핵무기 사용이 국제연합(이하 U.N.)의 정신 및 목적에 반하는 것이며 그것의 사용 자체가 U.N.헌장을 직접적으로 위반하는 것, 또는 인도의 법칙을 위반하는 것이라고 선언한 바 있다.
그럼에도 불구하고 국제법상 핵무기의 사용이 적법한 것인지 여부에 대하여서는 확정적인 입장이 정하여져있지 않은 상황에서 1996년 국제법원(International Court of Justice) 은 U.N. 총회의 “핵무기의 위협 또는 그 사용이 어떠한 상황에서도 국제법상 허용되는가?”(Is the threat or use of unclear weapons in any circumstance permitted under international law?)라는 권고적 의견(advisory opinion) 요청에 대하여 답을 하였다.
Ⅱ. 쟁점
핵무기 위협 또는 사용의 적법성 판단에 대한 국제사법재판소의 권고적 의견 관할권
U.N. 헌장 96조는 1항에서 총회와 안전보장이사회는 법률문제에 대하여 ICJ의 권고적 의견을 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면, 핵무기의 위협 또는 사용의 적법성에 대한 권고적 의견 요청에 대하여 ICJ가 권고적 의견을 줄 수 있는 관할권을 갖는지 여부는 총회는 요청한 문제를 ICJ의 권고적 의견을 요청할 수 있는가와 총회가 요청한 문제가 권고적 의견의 대상이 되는 법률문제인가 마지막으로 ICJ는 권고적 의견 부여 여부에 대하여 재량권을 가지고 있는가이다.
1. 총회는 요청한 문제를 ICJ의 권고적 의견을 요청할 수 있는가?
사안에 대한 총회의 권고적 의견 요청과 관련하여서 몇몇 국가들은 총회나 안전보장이사회도 그들의 업무와 완전히 관련이 없는 사항에(matters totally unrelated to their works) 관한 권고적 의견 요청에 대하여서는 의견을 제시할 수 없다고 주장하였으나 이러한 주장이 U.N. 헌장 96조 1항에 대한 올바른 해석이든 아니든 관계없이 총회는 이 문제에 대하여 권고적 의견을 구할 수 있는 권한이 있다고 ICJ는 판단하였다. 즉 U.N. 헌장 10조는 헌장의 범위에 속하는 어떠한 문제나 사항에 대하여서도 토의할 수 있는 권한을 총회에 부여하고 있으며, 11조는 특히 군비축소 및 군비규제를 규율하는 원칙을 포함하는 국제평화와 안전의 유지에 있어서의 협력의 일반법칙을 심의할 수 있는 권한을 총회에 부여하고 있고 13조는 정치적 분야에 있어서 국제협력을 촉진하고, 국제법의 점진적 발달 및 법전화를 장려하는 것과 관련하여 연구를 발의하고 권고할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 헌장상의 총회의 권한에 비추어보면 핵무기의 위협 또는 사용의 적법성에 관한 사항은 오랜 동안 총회의 관심사였고 총회가 다룰 수 있는 업무라는 데 의심의 여지가 없다는 것이다. 따라서 총회가 이러한 문제에 대하여 권고적 의견을 요청할 수 있는 주체가 될 수 있는가에 대한 문제에 대하여 ICJ는 긍정적인 답변을 하고 있다.
헌장 96조 1항은 총회와 안전보장이사회의 권고적 의견 요청권에 대하여서는 2항의 경우에 있어서와는 다른 형태로 분명히 규정되어 있다. 따라서 총회가 요청한 권고적 의견이 총회의 업무 범위 밖의 사항일지라도 그것이 법률문제라고 한다면 권고적 의견의 대상이 된다고 보는 것이 옳다고 여겨진다.
이와 반대로 해석하는 것은 96조 1항의 문언을 너무 좁게 해석하는 것이라고 생각된다. 본 사안의 경우에는 ICJ가 지적한 바와 같이 핵무기의 사용 등과 관련한 사항은, 국제평화와 안전의 유지를 가장 중요한 목표로 하고 있는 U.N. 헌장의 목적과 총회가 U.N.의 중요한 기구라는 입장에 비추어볼 때 U.N. 총회의 업무 범위에 속하는 사항이라는 데 의문의 여지가 없다. 따라서 본 사안의 경우는 어떠한 방법의 해석을 하더라도 U.N. 총회가 권고적 의견 요청권을 갖는다는 사실에는 영향을 미치지 않는다.
2. 요청된 문제가 권고적 의견의 대상이 되는 법률문제인가?
또한 ICJ가 권고적 의견을 제공하기 위하여서는 요청된 질문이 법률문제에 관한 것이어야 한다. 핵무기의 위협 또는 사용과 관련한 사항은 고도의 정치적인 성질을 갖는 것이기 때문에 ICJ의 권고적 의견의 대상이 되어서는 안된다는 주장도 있지만 (Opinion of Judge Oda) ICJ의 계속된 판례에 따르면 질문이 법률적으로 구성되어 있고 국제법적 문제를 제기하면 법에 따른 답변의 대상이 될 수 있다는 것이다. 설령, 질문에 정치적인 요소가 포함되어 있더라도 그러한 사실이 법률문제로서의 성질을 박탈하는 것은 아니라는 것이다.
3. ICJ는 권고적 의견 부여 여부에 대하여 재량권을 가지고 있는가?
본 사안의 경우 질문 자체가 모호하고 추상적이며 현실에서 발생한 문제가 아닌 가정적인 상황을 전제로 한 것이기 때문에 권고적 의견 부여를 거부하자는 입장이 대두되었다 (Oda 판사는 그의 반대의견에서 사법부의 적절성(judicial propriety)과 사법 경제(judicial economy)를 위하여 권고적 의견 요청에 대하여 관할권을 행사하지 말 것을 주장하였다) 그러나 이러한 주장에 대하여 ICJ는 권고적 의견을 부여하지 않는 재량권의 행사는 과거 ICJ의 일관된 판결에 따르면 그렇게 하여야만 할 특단의 사유(compelling reasons)가 있는 경우에만 한정된다는 입장을 그대로 고수하면서 본 사안의 경우는 그러한 특단의 사유가 존재하지 않는다고 판단하였다.
Ⅲ. 권고적 의견의 결론
주문
(1) UN총회의 권고적 의견 요청에 대하여 답변하기로 결정한다.
(Decides to comply with the request for an advisory opinion)
(2) A. 핵무기의 위협 또는 사용을 특별히 허가 하여주는 어떠한 관습 또는 조약상 국제법도 존재하지 않는다.
(There is in neither customary nor conventional international law any specific authorization of the threat or use of nuclear weapons)
(2) B: 핵무기의 위협 또는 사용을 포괄적이고 보편적으로 금지하는 어떠한 관습 또는 조약상의 국제법도 존재하지 않는다.
(There is in neither customary nor conventional international law any comprehensive and universal prohibition of the threat or use of nuclear weapons as such)
(2) C: U.N. 헌장 2조 4항을 위반하고 51조상의 요건을 충족하지 못하는 핵무기에 의한 무력 위협 또는 사용은 위법하다
(A threat or use of force by means of nuclear weapons that is contrary to Article 2, paragraph 4, of the United Nations Charter and that fails to meet all the requirements of Article 51, is unlawful)
(2) D: 핵무기의 위협 또는 사용은 핵무기를 명시적으로 다루는 조약 또는 약속하의 의무 뿐만 아니라 특히 국제인도법상의 원칙이나 규칙이 요구하는 요건을 충족하여 생긴 무력 충돌시에 적용되는 국제법의 요건에도 충족되어야한다.
(A threat or use of nuclear weapons should also be compatible with the requirements of the international law applicable in armed conflict particularly those of the principles and rules of international humanitarian law, as well as with specific obligations under treaties and other undertakings which expressly deal with nuclear weapons)
(2) E: 핵무기의 위협 또는 사용은 무력 충돌에 적용되는 국제법의 규칙들, 특히 인도법의 원칙 및 규칙들에 일반적으로 반하는 것으로 여겨진다. 그러나 국제법의 현 상황과 재판소가 처한 현실 비추어, 국가의 존립 자체가 관계되는 극단적인 자위가 문제되는 상황에서, 재판소는 핵무기의 위협 또는 사용의 적법성 여부를 명백하게 결정 할 수 없다.
(It follows from the above-mentioned requirements that the threat or use of nuclear weapons would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflict, and in particular the principles and rules of humanitarian law;
However, in view of the current state of international law, and of the elements of fact at its disposal, the Court cannot conclude definitively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful in an extreme circumstance of self-defence, in which the very survival of a State would be at stake
(2) F: 엄격하고 효과적인 국제적 통제하에서 모든 측면에서의 핵군축에 이르는 협상을 신의성실의 원칙에 좇아 추구하고 협상의 결론에 도달할 의무가 있다
(There exists an obligation to pursue in good faith and bring to a conclusion negotiations leading to nuclear disarmament in all its aspects under strict and effective international control”).
Ⅳ. 이유
1.평시 국제 조약에 입각한 검토
1)국제인권조약
시민적 정치적 권리에 관한 국제협약 6조 1항은 “모든 인간은 고유한 생명권을 갖는다. 이 권리는 법에 의하여 보호받는다. 누구도 자신의 생명을 자의적으로(arbitrarily) 박탈당하지 않는다.”고 규정하고 있다.
지역적 인권보장협정의 대표적인 예인 유럽인권협약 2조 1항은 “생명권은 법에 의하여 보호된다. 누구도 법에 의하여 정하여진 형을 구성하는 범죄의 유죄 판결에 따라 법원이 부과한 형의 집행에 의하는 경우를 제외하고는 의도적으로(intentionally) 자신의 생명을 박탈당하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.
일부국가들은 핵무기의 사용이 국제인권조약상의 생명의 자의적으로 박탈당하지 아니할 권리를 침해하는 것이라고 주장하였다. 이에 대하여 다른 일부 국가는 시민적 정치적 권리에 관한 국제협약은 평시에 인권 보호를 목표로 하는 것이기 때문에 핵무기 사용의 위법성 판단에 원용될 수 없다고 주장하였다. 이에 대하여 ICJ는 시민적 정치적 권리에 관한 국제협약은 국가긴급사태(national emergency)와 같은 예외적인 경우에 침해될 수 있는 몇몇 인권 규정들을 포함하고는 있으나 전시에도 적용되는 조약이라고 판단하고 있으며 생명권을 자의적으로 박탈당하지 않을 권리는 어떠한 경우에도 배제할 수 없는 것이므로 적대관계 시에도 적용되는 것이라고 판단한다.
다만, 무엇이 자의적인 생명의 박탈인지 여부는 적대행위를 규율할 의도를 가진 무력 충돌에 있어서 적용되는 법에 의하여 결정된다고 한다. 결국 생명의 박탈이 자의적이어서 시민적 정치적 권리에 관한 국제협약상의 권리에 반하는지 여부는 그 협약에 의하여 도출될 수 있는 것이 아니라 무력 충돌에 관하여 적용되는 법에 의한 것이라고 판단한다.
2)Genocide 협정
일부 국가들은 1948년 집단학살 범죄 방지 및 처벌에 관한 협약(Convention on the Prevention and Punishment of Crime of Genocide)상의 집단학살 금지가 이 사안에서 적용되어야만 하는 국제관습법이라고 주장하고 있다. 동 협약 2조는 집단학살을 국민적(national), 민족적(ethnical), 인종적(racial) 또는 종교적(religious) 집단의 전부 또는 일부를 파멸시킬 의도로 그 집단의 구성원을 살해하는 등의 행위로 규정하고 있다. 핵무기의 사용으로 인하여 이러한 집단학살의 결과가 야기된다는 것이다. 그러나 핵무기의 사용이 이러한 집단학살의 구성요건을 성취할 수 있는 경우도 있을 수 있지만 현실적으로 핵무기가 사용된 경우 그 구체적 사안에서 집단학살의 구성요건이 실제로 충족되었는지는 별개의 문제이다. 따라서 ICJ는 핵무기의 사용이 집단학살의 금지에 반하는 지 여부는 집단학살죄의 구성요건을 충족시키는 구체적인 사안이 발생한 경우에만 문제되는 것이지 추상적이고 일반적인 경우에는 결론을 내릴 수 없다는 입장이다. 따라서 집단학살 금지협약도 포괄적이며 일반적으로 핵무기의 사용을 금지하고 있다고 볼 수는 없다는 것이다. 이러한 ICJ의 견해는 타당하다. 왜냐하면 Schwebel 판사가 그의 반대의견에서 지적한 바와 같이 은밀한 군사 목표물이나 해양목표물에 대하여 전술 핵무기(tactical nuclear weapons)를 사용하는 경우에는 인명의 살상을 많이 야기하지 않을 수 있기 때문이다.
3)환경보호 관련 국제법에 입각한 검토
환경의 중요성에 입각하여 볼 때 핵무기의 사용은 환경보호와 관련한 기존의 국제규범을 위반한 위법한 행위라고 일부 국가는 주장한다. 즉 핵무기의 사용은, 자연환경에 대한 광범위하고, 장기적이며, 심각한 피해를 야기할 수 있는 전쟁 방법의 사용을 금지하고 있는 1948년 제네바의정서에 대한 1972년 추가의정서 35조 3항, 환경에 대한 광범위하고 장기적이며 심각한 효과를 가져올 수 있는 무기의 사용을 금지하고 있는 1977년 Convention on the Prohibition of Military or any Other Hostile Use of Environmental Modification Techniques 1조, 자국 관할권이나 통제범위 내에서의 활동으로 인하여 타국이나 국가 관할범위 이원의 환경에 피해를 야기하지 않아야 할 의무를 확인하고 있는 1972년 스톡홀름선언 원칙21 과 1992년 리우선언 원칙 2등에 입각하여 볼 때, 위법하다는 것이다
.이에 대하여 일부 국가들은 이러한 국제환경법상의 원칙들은 전시에도 효력이 정지되는 것은 아니지만 환경 피해를 야기하는 전쟁 수단의 적법성여부는 전시 환경 피해에 적용할 수 있는 특정 조약의 규정과 비례성의 원칙을 포함하는 무력 충돌과 관련한 규정들에 의하여 평가되어야 한다고 한다.특히 일부 국가들은 앞에서 언급한 환경관련조약들이나 규범들은 평시 환경 보호를 목적으로 한 것이며 그 조약들은 핵무기에 대하여 아무런 언급도 하고 있지 않으며 전쟁일반 및 더 나아가 핵전쟁에 대하여 전혀 언급하지 않고 있으므로 핵무기 사용과는 아무런 관련성이 없다고 주장한다. 이러한 주장들에 대하여 ICJ는 자신의 관할권 또는 통제하에 속하는 활동이 타국 등의 환경을 존중하면서 이루어져야 한다는 일반적인 국가의 의무는 이제 국제환경법의 본질적 구성부분이라는 것을 인정하면서도 이러한 국제환경법에 관한 조약들이 무력 충돌의 경우에 적용되느냐 않느냐가 논점이 아니라 이러한 국제환경법상의 의무가 군사 충돌의 경우 적용되는 완전한 제한적 의무로 의도되었는지 여부라고 판단하고 있다. 이러한 판단에 입각하여 ICJ는 문제되는 국제환경관련 조약들은 국가의 국제법상 자위권 행사를 환경보호를 이유로 박탈하지는 않는다고 판단한다. 다만 이러한 환경관련조약상의 의무들은 군사 충돌시에 정당한 군사 목적을 위하여 무엇이 비례적(proportionate)이며 필요한(necessary) 수단인지를 판단하는 데 있어서 고려될 수 있는 것이라는 것이다. 결국 ICJ는 국제환경의 보호와 관련한 기존의 국제법은 핵무기의 사용을 특별히 금지하는 것으로 여기지 않고 있다.
4)결론
ICJ는 이러한 평시국제법은 핵무기의 사용을 직접 규율할 수 없고 U.N. 헌장, 무력 충돌에 적용가능한 법과 핵무기 관련 특정 조약 등에 포함되어 있는 무력의 사용에 관한 법이 이를 규율할 수 있다고 판단한다. .
2.U.N. 헌장 및 무력 충돌의 경우에 있어서 적용되는 조약들에 입각한 검토
1)국제연합 헌장 규정
U.N. 헌장 2조 4항은 “모든 회원국은 그 국제관계에 있어서 다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 대하여 또는 국제연합의 목적과 양립하지 아니하는 어떠한 기타 방식으로도 무력의 위협이나 무력행사를 삼간다.”라고 규정하고 있다.
(Charter Art2 (4) All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations)
이러한 무력사용 금지의 원칙은 U.N. 헌장이 인정하는 예외에 의하여 제한된다. 51조는 무력공격이 발생한 경우에 국가는 개별적 또는 집단적 자위권을 행사할 수 있음을 규정하고 있다.
(Charter Art.51 전문 Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security.)
이러한 무력사용을 허용하고 있는 헌장상의 규정은 핵무기를 포함하여 특정의 무기 사용이 허용된다거나 또는 금지된다고 규정하고 있지 않다. 헌장 51조에 의하여 허용되는 적법한 자위권의 행사는 그 규정이 정하는 요건 이외에도 국제관습법상의 내재적인 요건인 비례성과 필요성을 충족하여야 한다 이러한 견지에서 일부국가는 핵무기의 성질이나 핵무기를 사용하는 경우에 있어서 핵무기에 의한 대응이 있을 가능성이 있는 현실에 비추어 보아 비례성의 원칙이 충족될 수 있는 가능성이 거의 없다는 주장을 하였지만 ICJ는 비례성의 원칙이 모든 경우에 있어서 핵무기의 사용을 배제할 수는 없으나, 무력 사용이 자위권의 행사로서 비례성을 갖춘 경우이더라도 그것이 적법한 것으로 인정받기 위하여서는 인도법(humanitarian law)의 원칙을 포함하는 무력 충돌의 경우에 있어서 적용되는 법이 정하는 요건을 또한 충족하여야 한다고 판단한다..
또한 일부국가는 복구(reprisal) 행위의 일환으로 핵무기를 사용하는 것은 적법하다고 주장한다. 이에 대하여 ICJ는 자위권의 행사의 경우와 마찬가지로 복구의 경우에도 비례성의 원칙은 적용되어야 한다고 판단한다.
2)독성무기사용 규제에 관한 협정
일부 국가는 질식성, 유독성 가스의 살포가 목적인 발사체의 사용을 금지하고 있는 1899년 2차 헤이그 선언, 독 또는 독성무기의 사용을 특별히 금지하는 1907년 헤이그 협약 부속규칙 23조 (a)항 및 전시 질식성, 독성 또는 기타 가스의 사용과 이에 유사한 액체, 물질 또는 장치(analogous liquids, materials or devices)의 사용을 금지하고 있는 1925년 제네바 의정서에 의하여 독성무기의 사용이 금지되고 있다는 입장에서 핵무기의 사용도 이러한 독성무기에 대한 규제와 동일한 방법으로 규제하자는 주장을 하였다.
이에 대하여 ICJ는 1907년 헤이그 협약 부속규칙상의 독 또는 독성무기에 대한 명확한 개념 정의도 없으며 실제로 그에 대한 해석도 다양한 상황이고 1925년 제네바의정서도 유사한 물질이나 장치의 의미를 특정하고 있지 않고 있다고 한다. 또한 국가의 실행(practice)을 보면 이러한 용어들은 통상적인 의미에 따라 독 또는 질식을 그것의 주된 또는 배타적 효과로 가지는 경우를 의미하는 것으로 여겨지고 있으므로 핵무기는 이에 해당하지 않는다고 ICJ는 판단하고 있다.
Weeramantry 판사는 핵무기는 독성무기의 일종에 해당한다고 보고 있다. 따라서 독성무기에 적용되는 국제조약은 핵무기의 경우에도 적용되어야 한다고 한다. Weeramantry 판사가 핵무기를 독성무기로 판단하는 이유는 핵무기의 사용의 결과 필연적으로 수반되는 방사선(radiation)은 생명을 파괴하거나 장기나 세포의 기능에 피해를 주는 독성물질임에 의문이 없다는 것이다. 왜냐하면 독의 개념 자체가 그것과 접촉하거나 그것을 흡수하면 그 자체의 힘에 의하여 건강에 피해를 주는 물질이라고 일반적으로 개념 정의될 수 있기 때문이라고 한다. 핵무기의 주된 효과가 방사선의 유출은 아니지만 핵무기의 사용은 이러한 독의 개념에 해당하는 방사선을 필연적으로 배출하므로 독성무기의 일종으로 관념되어야 한다는 것이다. Weeramantry 판사는 이러한 입장은 NATO에 의해서도 지지된다고 한다.
3)핵무기관련 협정
앞에서 언급한 생화학무기 등의 경우처럼 국제 사회가 그것의 사용을 명시적으로 금지하고 있는 조약을 채택한 바는 없지만 핵무기의 취득(acquisition), 제조(manufacture), 보유(possession)48), 배치(deployment)실험(testing)을 제한하는 조약은 다수 채택된 바 있다. 핵무기의 사용은 이러한 조약들 중 Tlatelolco 조약과 Rarotonga 조약과는 직접적으로 관련되어 있으며 NPT 조약과도 그것이 무기한으로 그 효력이 연장됨에 따라 관련이 있다고 볼 수 있다. Tlatelolco 조약 1조는 이 조약의 당사국에 의한 핵무기의 사용을 금지하고 있다. 이 조약은 라틴 아메리카 국가 이외의 핵보유국도 가입이 가능한 추가 의정서 Ⅱ도 포함하고 있는 데 이 의정서에는 5대 핵보유국이 모두 서명 비준하였다. 추가 의정서 3조는 의정서 가입국은 Tlatelolco 조약의 당사국에 대하여 핵무기의 사용 또는 사용의 위협을 하지 않을 것을 규정하고 있다.
일부국가들은 이러한 핵무기를 규제하는 조약들이 최소한 일정한 지역내에서 핵무기의 제거 또는 제한을 규정하고 있기 때문에 핵무기의 사용을 일반적으로 금지하는 규칙이 등장하고 있다고 주장한다. 이에 반하여 다른 일부국가는 이러한 핵무기를 규제하는 조약들을 앞의 견해와 같이 해석하는 것은 본래 이러한 조약들이 가지고 있는 의미를 잘못해석하는 것으로 핵무기의 사용을 금지하고 있다는 식으로 이해되어서는 안 된다고 한다. 즉, 이들은 이러한 조약에 의하여 핵무기의 사용이 절대적으로 금지된 것은 아니기 때문에 일정한 경우에 핵무기를 사용하는 것은 적법하다고 한다. 예를 들어 NPT 조약은 5대 핵보유국의 핵보유를 인정하고 있는 데 이는 사실상 일정한 경우에 이들 국가들이 핵무기를 사용할 수 있음을 전제로 한다는 것이다. 이러한 상충되는 두 입장에 대하여 ICJ는 핵무기의 위협 또는 사용을 명시적으로 다루지는 않지만 그것의 취득, 제조, 보유 배치 및 실험을 규율하는 조약들은 국제사회의 핵무기에 대한 증대되는 관심을 반영하는 것에 불과하므로 이것이 미래에 핵무기 사용의 일반적 금지의 전조로 여겨질 수는 있을지언정 핵무기 사용 금지 그 자체를 의미한다고 보지는 않고 있다. 다만 ICJ는 Tlatelolco 조약, Rarotonga 조약, NPT 조약과 그러한 조약가입에 수반하여 이루어진 선언들로부터 다음과 같은 결론은 도출된다고 판단한다.
첫째, 많은 수의 국가들이 일정한 지역에서 (라틴 아메리카와 남태평양) 또는 일정한 국가에 (NPT 조약의 당사국인 핵비보유국) 대하여 핵무기의 사용을 하지 않을 것을 약속하고 있고, 둘째, 이러한 체제하에서도 핵보유국은 일정한 경우에 핵무기 사용권을 유보하였으며 마지막으로 Tlatelolco 조약, Rarotonga 조약의 당사국 및 안전보장이사회로부터 이러한 핵무기 사용권 유보에 대하여 아무런 반대를 받지 않았다는 것이 그것이다. 결국, 앞에서 검토된 조약들은 핵무기의 일반적 사용을 금지하는 것으로 해석되지 않는다는 입장이다.
4)결론
앞에서 검토한 무력 사용을 규율하는 U.N. 헌장을 비롯한 국제조약과 핵무기 자체를 규율하는 국제법은 명시적으로 핵무기의 위협이나 사용의 위법성을 확인해주고 있지 않다는 것이 ICJ의 기본적 입장으로 여겨진다.
3.핵무기의 위협 및 사용의 규제에 관한 국제관습법의 존재 여부
국제관습법이 핵무기의 위협 또는 사용을 금지하고 있는 지 여부를 판단하기 위하여서는 그에 관한 국제관습법의 성립 여부부터 먼저 검토하여야 한다. ICJ는 계속된 판례에 입각하여 국제관습법의 성립 여부는 우선적으로 실제적인 관행(actual practice)과 그에 대한 국가들의 법적 확신(opinio juris)에서 찾아야 한다고 판단하고 있다. 핵무기의 사용이나 위협을 금지하는 국제관습법의 존재를 긍정하는 국가들은 1945년 이래 핵무기가 한번도 사용된 바가 없다는 사실은 핵무기 위협 또는 사용 금지에 관한 일관된 관행을 구성하고 그러한 관행은 법적 확신에 근거하고 있다고 주장한다. 이에 반하여 일정한 경우에 있어서 핵무기의 사용은 적법하다고 주장하는 국가들은 자신의 중대한 이익을 침해하는 무력 공격이 발생하는 경우에 자위권을 행사할 때 핵무기를 사용할 수 있는 권리를 억지 원리(principle of deterrence)의 일환으로 항상 유보하여 왔다고 주장한다. 이들은 1945년이래 한 번도 핵무기가 사용된 경우가 없다는 것은 핵무기 사용을 하지 않는 관행에 의한 것이 아니라 다행스럽게도 핵무기를 사용할 만한 상황이 발생하지 않았기 때문이라고 주장한다57). 1945년이래 핵무기가 한 번도 사용된 바가 없었던 이유는 핵무기를 사용하지 않는 것을 법적 의무라고 여기는 법적 확신에 기초하는 것이 아니라 이와는 다른 군사적, 정치적, 인도적 이유에 근거하는 것이라고 주장한다.
또한 일부 국가는 핵무기와 관련한 총회 결의 1653(XVI)를 필두로한 일련의 총회 결의는 핵무기의 사용을 금지하는 국제관습법을 입증하는 근거라고 주장한다. 이에 대하여 일부의 다른 국가는 총회의 결의는 그 자체 구속력을 갖는 것도 아니며 기존의 국제관습법을 확인 선언하는 것도 아니라고 주장한다. 특히 이러한 핵무기의 사용을 금지하는 총회의 결의에 대하여 핵무기 보유국이 동의한 바도 없고 그외의 많은 국가들이 반대 또는 기권의 의사표시를 한 만큼 핵무기 사용 금지의무를 부과하는 국제관습법은 존재하지 않는다고 한다.
이러한 상반된 주장에 대하여 ICJ는 우선 총회 결의의 효력의 면을 먼저 검토한다. ICJ는 총회의 결의가 구속력을 갖지는 않으나 때때로 규범적 가치(normative value)를 가짐을 인정한다. 즉 총회 결의는 경우에 따라 규칙의 존재나 법적 확신의 성립을 확인하는 데 있어서 중요한 증거로서의 역할을 할 수 있다는 것이다. 총회의 결의가 이러한 증거로서의 가치를 갖는지 여부를 판단하기 위하여서는 결의의 내용과 결의 채택의 조건이 고려되어야 한다고 한다. 이러한 관점에서 핵무기의 사용을 금지하고 있다고 천명하고 있는 선언이나 핵무기의 사용은 U.N. 헌장을 직접적으로 위반하고 있다고 하는 선언들은 대개 상당한 수의 반대와 기권을 수반하는 상태에서 채택된 것으로 핵무기 문제에 관하여 깊은 관심(deep concern)을 보여주는 상징(sign)은 될 수 있을 지 모르지만 핵무기의 사용이 위법이라고 하는 법적 확신을 입증하는 데는 부족하다고 판단한다.
즉 ICJ는 막 생겨날려고(nascent) 하는 법적 확신과 핵 억지관행의 강력한 고수가 서로 긴장관계에 있는 현실을 고려해 볼 때 핵무기의 사용을 특별히 금지하고 있는 국제관습법의 존재는 찾아 볼 수 없다는 것이다. 다만, 1961년 결의 1653(XVI) 이래 훨씬 더 많은 찬성표결에 의하여 동 결의의 내용을 추종하는 결의가 채택되고 있고 회원국들에게 핵무기의 사용을 금지하는 협정을 체결할 것을 요청하는 결의가 채택되는 현실을 볼 때 완전한 핵군축을 향한 중대한 진전이 이루어지고 있다고 평가하고 있다.
4.국제인도법 및 중립원칙에 입각한 검토
1)국제인도법의 원칙 및 규칙
ICJ는 핵무기의 사용 자체를 직접적으로 규제하는 조약법이나 국제관습법이 존재하지 않다는 결론하에 무력 충돌시에 적용되는 국제인도법의 규칙과 원칙(principles and rules of international humanitarian law)이나 중립원칙(principles of neutrality)에 입각하여 핵무기 사용의 문제를 다루었다. 이하에서는 일반적으로 전쟁 법규 및 관습(laws and customs of war)이라고 불려지는 1868년 St. Petersburg 선언 등에 기초한 헤이그 협정68), 네 개의 제네바 협정, 1977년의 두 개의 제네바 협정 추가 의정서로 대표되는 소위 국제인도법에 입각하여 핵무기의 위협이나 사용이 적법한지 여부를 검토한다.
2)전투원과 비전투원의 구별 및 불필요한 고통의 금지
앞에서 언급한 조약들에 의하여 대표되는 국제인도법이 말하는 가장 중요한 원칙은 두가지이다. 첫째는 민간인(civilian)과 민간의 목적물(civilian objects)을 보호하는 것으로 이를 위하여 전투원(combatant)과 비전투원(non-combatant)을 구별하여야 한다는 것이다. 이에 따르면 국가는 민간인을 공격의 대상으로 삼아서는 아니되며 결과적으로 민간목표물(civilian target)과 군사목표물(military target)을 구별할 수 없는 무기는 사용되어서는 아니된다. 둘째는 전투원에게 불필요한 고통(unnecessary suffering)을 주는 것은 금지된다는 것이다. 따라서 국가는 불필요한 고통을 전투원에게 주는 무기를 사용할 수 없게 된다. 이러한 국제인도법상의 두 원칙에 입각하면 전투원과 민간인에게 무차별적인 효과를 미치거나 정당한 군사목적을 달성하기 위하여 피할 수 없는 고통 이상의 불필요한 고통을 전투원에게 주는 유형의 무기는 금지되는 것으로 여겨진다. 이러한 견지에서 1963년 Shimoda 사건에서 일본 정부는 원자폭탄(atomic bomb)을 특별히 금지하는 국제법은 없다고 주장하였으나, 동경지방재판소는 그러한 주장을 배척하고 히로시마와 나가사키에 대한 원자폭탄 투하는 무차별적 무기 사용(indiscriminate use of arms)과 과도한 고통(superfluous suffering)을 주는 것을 금지하는 국제법을 위반하였다고 판단하였다.
ICJ는 비록 핵무기가 대부분의 국제인도법에 관한 조약이 채택된 이후에 개발된 신무기이고 핵무기를 특별히 규율하고 있지는 않지만 국제인도법상의 제원칙은 핵무기에 대하여서도 적용된다고 판단한다.
3)Martens 조항
Martens 조항은 1899년 육전 법규 및 관습에 관한 헤이그 협정 서문에 포함된 것으로 군사기술의 급속한 발전에 효과적으로 대응하는 데 있어서 큰 역할을 한 조항이다. 가장 현대적인 Martens 조항은 1977년 추가의정서 Ⅰ 1조 2항에서 발전되는 것으로 다음과 같이 규정하고 있다.
이 의정서 또는 기타 다른 국제협정에 의하여 규율되지 않는 경우에는, 민간인과 전투원은 확립된 관습, 인도성의 원칙 및 공공의 양심의 지시로부터 파생되는 국제법의 제원칙의 권위와 보호하에 둔다.
Martens 조항은 특정한 전쟁 방식이나 특정의 무기의 사용의 금지에 대하여 규정하고 있지 않은 경우이더라도 관습, 인도의 원칙 특히 공공의 양심이 요구하는 바에 의하여 제한될 수 있음을 규정하고 있다. ICJ는 Martens 조항이 현재에도 계속 존재하고 있는지 여부 및 적용 가능성 여부는 의심되어서는 아니된다고 판단함으로써 국제인도법의 구성부분으로 핵무기 사용에 대하여도 적용됨을 인정하고 있다.
4)중립원칙에 입각한 검토
Nauru를 비롯한 몇몇 국가들은 핵무기의 사용은 중립국 영역, 중립국 국민 또는 선박을 교전 당사자가 침해하여서는 아니된다는 중립의 원칙에 의하여 규제되어야 한다고 주장하였는데 이에 대하여 ICJ는 중립의 원칙은 인도법의 원칙이나 규칙과 유사한 근본적인 성질을 갖는 것으로 어떠한 유형의 무기가 사용되는 경우이더라도 국제적인 무력충돌의 경우에는 적용되는 원칙임에 틀림없다고 판단한다.
5)결론
ICJ는 이러한 국제인도법 및 중립원칙이 핵무기에 대하여 적용될 수 있다는 점에 대하여서는 거의 의심의 여지가 없다고 하면서 다른 한편으로 이러한 적용가능성으로부터 핵무기의 사용 그 자체(as such)가 금지 또는 허용되었다는 결론을 도출할 수 있는지에 대하여서는 논란이 있음을 인정한다. 즉 일부 국가는 핵무기의 사용이 무력 충돌에 적용되는 국제법에 종속되고 그에 규제되는 것은 확실하지만 그러한 사실로부터 반드시 핵무기 사용 자체가 금지되었다는 결론은 도출되는 것이 아니라고 주장하는 반면에 또 다른 국가들은 핵무기가 사용되는 경우에는 어떠한 경우에도 무차별적인 효과(indiscrimatory effects)를 가져오기 때문에 핵무기의 사용은 본질적으로 인도법의 원칙에 양립할 수 없는 것으로 국제법상 금지된다고 주장하고 있기 때문이다.
이러한 주장과 관련하여 ICJ는 일정한 경우에 핵무기의 사용이 적법하다고 주장하는 국가들은 명확히 어떠한 경우에 핵무기의 사용이 정당화되는지를 제시하고 있지 않다는 등의 이유로 이러한 주장의 유효성 여부에 대한 판단을 유보하고 있다. 또한 ICJ는 핵무기의 사용이 사실상 국제인도법의 원칙에 거의 부합할 가능성은 없으나(scarcely reconcilable) 핵무기의 사용이 어떠한 경우에도 무력 충돌에 관한 국제법에 위반된다는 확실한(with certainty) 결론을 내리도록 할 만큼의 충분한 증거가 없다고 판단하면서 후자의 입장의 유효성에 대하여서도 판단을 유보하고 있다.
이러한 판단에 더 나아가 ICJ는 국가의 존립이 위험에 처한 경우에 U.N. 헌장 51조에 근거하여 행해지는 국가의 본질적 권리인 자위권과 국제 사회의 상당한 부분(an appreciable section of the international community)이 오랜 동안 수행해온 억지정책(policy of deterrence)이라는 관행을 고려하지 않을 수 없음을 인정하면서 종국적으로 주문 (2) E 후문에서 결정적인 판단을 유보하고 있다. 즉 ICJ는 핵무기 사용에 대하여 다른 어떠한 종류의 무기의 사용의 경우와 마찬가지로 국제인도법과 중립의 원칙이 적용된다는 점은 확실히 인정하면서도 핵무기 사용 자체가 본질적으로 그러한 국제인도법상의 원칙 등에 언제나 위반되는지 여부에 대하여는 판단할 수 없다는 소극적인 입장을 보여주고 있다.
Ⅴ. 발표자 의견
주문 (1), (2) A. B. C. D. 에 나타난 판단은 타당하다. 결론적인 판단인 주문 (2) E는 핵무기의 위협 또는 사용이 일반적으로 특히 인도법의 원칙 및 규칙을 비롯한 무력 충돌에 적용되는 국제법에 반하는 것으로 여겨진다라는 단정적인 표현이 아닌 조심스러운 표현으로 구성되어 있다. 이는 더 나아가 (2) E의 단서에 의하여 보다 더 모호한 의미를 갖게 된다. 결국 국가의 존립이 위기에 처한 상황에서 이루어지는 극단적인 자위권의 행사의 경우에 있어서 핵무기의 사용은 적법한 것인지 위법한 것인지 결정적으로 판단할 수 없다는 것이다. 이는 법규의 흠결 상태를 ICJ가 인정하는 것이라고 할 수 있다.
이러한 ICJ의 입장에 대하여 Higgins 판사는 반대의견에서 ICJ가 이러한 경우에 재판 불능(non-liquet)이라고 선언한 것에 다름없다고 비판한다. Higgins 판사에 의하면 이러한 ICJ의 판단은 (2) E에서 언급된 국가의 존립이 위기에 처한 경우에 이루어지는 극단적인 자위권 행사시에는 핵무기의 사용이 가능할 뿐만 아니라 그러한 사용은 국제인도법의 원칙에 반하는 방법으로도 이루어질 수 있도록 한다는 점에서 대단히 위험한 판단이라고 주장한다.
아주 예외적인 경우에 핵무기의 사용이 적법하다고 판단하는 Schwebel 판사도 그의 반대의견에서 이렇게 ICJ가 아무런 확정적인 의견을 내놓지 않을 바에야 오히려 관할권이 없다고 선언하는 것이 더 타당하다고 주장한다.
판단 (2)F 는
There exists an obligation to pursue in good faith and bring to a conclusion negotiations leading to nuclear disarmament in all its aspects under strict and effective international control”.
효과적이고 엄격한 국제적 통제 하에서 신의성실하게 협상을 통해 결정하여 핵폐기로 이끌어야할 의무가 존재한다고만 언급하고 있고
기존 핵보유국에 대한 직접적인 의무부과를 결여하여서 다소 소극적인 결정을 하고 있다.
핵보유국들이 직접 나서서 신의성실에 따라 핵폐기에 도달 할 수 있도록 협상을 추구해야하고 이를 국제 사회가 엄격하고 효과적으로 통제하여야 한다고 결정하는 것이 더 낫다.
따라서 이러한 ICJ의 입장은 몇 가지 측면에서 비판받아 마땅하다.
첫째. 판단 (2)E에서 드러낸 명백한 재판 불능(non-liquet), 판단할 수 없다면 언급하지 않거나 관할권이 없다고 하는 것이 낫다. 둘째, ICJ는 보다 과학적으로 여러 유형의 핵무기의 효과를 조사하여 핵무기의 유형별로 또는 사용 방법에 따라서 국제인도법의 원칙이나 기타 무력 충돌에 관한 국제법 원칙에 의하여 사용의 적법성여부를 명확하게 판단할 수 없었을까하는 의문이 든다. 즉 Schwebel 판사가 분류한 바와 같이 전략핵무기(strategic nuclear weapon), 전술핵무기(tactical nuclear weapon)는 그 위력과 용도가 다른 만큼 구체적 상황을 가정하여 사용의 적법성 여부를 판단하면 더 현실적인 의견이 되지 않았을까 생각한다. 마지막으로 판단 (2) F에서 의무부과 대상에 대한 구체적인 언급이 없는 점이다. 의무부과 대상을 상실한 모호한 판단이다. 사법부의 판단은 명백해야한다.
참고 문헌
단행본
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